Реклама в борьбе за покупателя

Практика Ульяновского УФАС России по защите прав граждан

Реклама была, остаётся и будет действенным «оружием» в конкурентной борьбе.  Но иногда она не просто навязчива и беспардонна, но может и умалчивает правду, а иногда - откровенно врать.

Дорогие наши СМС

В тех случаях, когда реклама раздражает, обманывает ожидания, потребители обращаются в антимонопольный орган.  За последние 4 года пик поступления заявлений о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе в Ульяновское УФАС России пришелся на 2014 год, когда поступило 417 заявлений:

Подавляющее большинство заявлений 2014 года (82,2%) касалось распространения СМС-рекламы без получения предварительного согласия абонентов на ЕЁ получение[1]. После того, как, не без участия антимонопольных органов, в части СМС-рекламы операторами связи был наведен определённый порядок, число подобных заявлений заметно сократилось.

К примеру, в Ульяновское УФАС России поступило обращение П. (г. Димитровград Ульяновской обл.) о получении 24.04.2015 СМС-сообщения: «В MONTON -30% на новую коллекцию 25-26.04.  Мы вдохновляем меняться!» без получения предварительного согласия заявителя на получение рекламы.  Примечательным в данном случае является то, что в ходе рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе было представлено согласие на получение рекламы на номер телефона заявителя, однако оформлено оно было от иного физического лица.  Решением управления от 06.08.2015 реклама была признана ненадлежащей, постановлением от 31.03.2016 рекламораспространителю ООО «Оливия» (г. Санкт-Петербург) был назначен штраф в размере 100 000 рублей по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.  ООО «Оливия» обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением… не об отмене постановления, как это обычно бывает, а о снижении суммы штрафа до 50 000 рублей, в связи с тяжелым финансовым положением общества.  Арбитражный суд пошел навстречу и снизил штраф до 50 000 рублей[2].  Штраф был перечислен в бюджет 20.09.2016.

Ненужные диалоги

С точки зрения контроля за соблюдением части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» интерес представляют дела, рассмотренные Управлением ФАС России по Ульяновской области по фактам распространения рекламы в виде живого разговора (назовем это так).  Например, Ульяновским УФАС России был признан рекламой телефонный диалог следующего содержания, состоявшийся 30.12.2014:

«- Представьтесь, пожалуйста.

- Меня зовут Людмила.

- Откуда вы звоните?

- Я звоню вам из диагностического центра и хочу вам сделать подарок в преддверии Нового Года.

- Как вы называетесь?

- Не перебивайте меня.  Медицинский центр трихологии и косметологии.

- Представьтесь, прежде чем со мной разговаривать.  И?  С какой организации вы звоните?

- Меня зовут Людмила.  Медицинский центр трихологии и косметологии.

- Я вам давала свой номер телефона?  Где вы его взяли?

- В базе данных.  У нас есть общая база данных.

- Я разрешение на звонки мне давала?

- А почему мы должны разрешение у вас спрашивать?  Мы вас бесплатно приглашаем на процедуры.

- Вы меня беспокоите.  Я за рулём, а вы мне мешаете.

- За рулём! ...  Ну и езжайте себе на здоровье!

- Я и еду!».

Этот диалог обернулся для ООО «Центр трихологии и косметологии» (г. Ульяновск) признанием рекламы ненадлежащей и штрафом в 100 000 рублей.

Оскорбление как провокация

Часто спорным является вопрос определения образов, используемых в рекламе, оскорбительными. Например, в 2017 году в г. Ульяновске на наружных рекламных конструкциях размещалась реклама торговых центров «СтройГрад».  На фоне изображения комнаты с левой стороны указано: «Хватит бухать, ПОРА ПОКУПАТЬ! Строительные материалы, мебель, двери, товары для дома».  С правой стороны был размещен образ женщины, сходный с образом Родины-матери с плаката времен Великой Отечественной войны «Родина-мать зовет!».  В поднятой вверх левой руке женщина держит ящик с инструментами, в правой - листовку с надписью: «Скидки, акции». Реклама вызвала возмущение жителей Ульяновской области, негативные отклики в СМИ и социальных сетях.

Решением Ульяновского УФАС России от 03.04.2017 реклама была признана ненадлежащей, нарушающей требования части 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе», согласно которой в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Особенность дела заключалась в том, что для доказывания оскорбительности использованного в рекламе образа не потребовалось проведения какого-либо опроса или экспертизы, поскольку рекламодатель сам признал данный факт и добровольно прекратил распространение рекламы. Распространение рекламы было прекращено добровольно, до принятия решения Ульяновского УФАС России, поэтому предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе не выдавалось.

Назначенный рекламодателю штраф за нарушение законодательства о рекламе в размере 100 000 рублей[3] был оплачен добровольно 10 июля 2017.

Малозначительный обман?

Нарушение законодательства о рекламе суды иногда признают малозначительным, несмотря на то, что реклама затрагивает интересы большого числа потребителей.

АО «Тандер» (г. Краснодар) в рекламно-информационном журнале универсамов «Магнит» разместило рекламу кофе «Черная Карта», в которой сообщалось о предоставлении скидки в размере 39% на растворимый кофе «Черная Карта EXCLUSIVE Brasilia» и была указана цена на кофе со скидкой 103 руб. 90 коп. однако в магазинах «Магнит» в г. Ульяновске кофе продавался по цене 162 руб. 90 коп.   В ходе рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе, возбужденного по заявлению жителя города, представители АО «Тандер» объяснили такое несоответствие цен допущенной технической ошибкой.  Но, несмотря на обнаружение ошибки в самом начале проведения акции, рекламный журнал продолжал распространяться, что вводило покупателей в заблуждение. Решением Ульяновского УФАС России от 20.09.2016 реклама была признана ненадлежащей, нарушающей пункт 4 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе», вынесено постановление о назначении АО «Тандер» административного наказания в виде штрафа в размере 110 000 рублей по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.  АО «Тандер» обжаловало постановление в Арбитражный суд Краснодарского края, который[4] его отменил, посчитав правонарушение малозначительным. Однако Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд постановлением от 05.12.2017 с решением арбитражного суда первой инстанции не согласился, указав на необоснованность применения статьи 2.9 КоАП РФ.

В своей апелляционной жалобе[5] Ульяновское УФАС России указало: ненадлежащая реклама АО «Тандер» распространялась в течение длительного периода времени - с 27.07.2016 по 09.08.2016 (2 недели); в выходных данных общий тираж рекламного журнала составил более 10 млн. экземпляров, тираж, адаптированный для регионов, - от 474,0 тыс. до 7 489,5 тыс. экземпляров; в антимонопольный орган поступила жалоба потребителя о введении ненадлежащей рекламой в заблуждение; за последние несколько лет АО «Тандер» неоднократно привлекалось к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ за нарушение законодательства Российской Федерации; со стороны АО «Тандер» имеет место грубое пренебрежительное отношение к положениям законодательства при распространении рекламы: общество распространило рекламу, зная, что она является недостоверной.

При этом АО «Тандер» оплатило штраф в полном объеме ещё 30.08.2017, несмотря на свое обращение в арбитражный суд 24.07.2017. В таком случае, стоило ли входить в арбитражные процессы, если нарушение было настолько очевидно?

В целом, судебная практика Ульяновского УФАС России в отстаивании решений по делам о нарушении законодательства о рекламе складывается достаточно успешно.  В 2014 году оспорено 7 решений, в 2015 году - 5, в 2016 и 2017 годах - по 1 решению.  Арбитражным судом Ульяновской области все решения управления признаны законными. Из 12 постановлений, вынесенных должностными лицами управления по ст. 14.3 КоАП РФ, в 2014 - 2017 годах оспорено 12 постановлений, из них отменены 2, в том числе 1 - по малозначительности правонарушения.

Беспардонные листовки

В 2017-2018 годах в Ульяновское УФАС России стали поступать многочисленные заявления жильцов многоквартирных домов о том, что в подъездах, на наружных стенах и входных дверях расклеивается реклама, которая портит внешний вид домов, причиняет ущерб общему имуществу. По подобным заявлениям управлением возбуждаются дела по части 11 статьи 5 Федерального закона «О рекламе», согласно которой при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства. При этом управление руководствуется нормами Жилищного кодекса Российской Федерации, нормативными правовыми актами, принятыми муниципальными органами власти Ульяновской области в целях благоустройства, поддержания надлежащего санитарного состояния населенных пунктов.  Кроме того, применяется часть 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Однако, в случае признания нарушения части 11 статьи 5 Федерального закона «О рекламе», не вполне определённым остаётся вопрос о возможности привлечения лица, разместившего рекламу, к административной ответственности, поскольку статья 38 Федерального закона не подразумевает ответственность рекламораспространителя и, тем более, рекламодателя за нарушение указанной нормы законодательства о рекламе.

Проблемой можно назвать и сложность получения необходимой информации в ходе рассмотрения заявлений, а также при ведении дел о нарушении законодательства о рекламе, от физических лиц. Часть 1 статьи 34 Федерального закона «О рекламе» предусматривает обязанность по представлению информации по запросу антимонопольного органа только для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.  Между тем, физические лица довольно часто являются участниками процесса создания и распространения рекламы, они привлекаются к участию в делах о нарушении рекламного законодательства.  Более того, пункт 1 части 1 статьи 33 Федерального закона «О рекламе» в качестве полномочия антимонопольного органа рассматривает предупреждение, выявление и пресечение нарушения физическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе.  КоАП РФ предусматривает административную ответственность граждан за нарушение законодательства о рекламе.  В связи с этим специалисты Ульяновского УФАС России придерживаются мнения, что антимонопольный орган может запросить необходимую информацию у физического лица, однако представлять или не представлять запрошенную информацию гражданин решает сам, обязанности представлять такую информацию в антимонопольный орган, в соответствии с рекламным законодательством, у него нет.  При этом, часть 6 статьи 19.8 КоАП РФ не предусматривает ответственности граждан за непредставление информации.