• twitter
  • facebook
  • vkontakte
  • youtube
  • instagram

Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда по жалобе ООО «Волжская ТГК»

Номер дела: А72-10922/2012
Дата публикации: 30 апреля 2013, 14:31

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru.

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

 

24 апреля 2013 года                                                                             Дело № А72-10922/2012

г. Самара

 

Резолютивная часть постановления объявлена: 17 апреля 2013 года

Постановление в полном объеме изготовлено: 24 апреля 2013 года

 

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Захаровой Е.И., Семушкина В.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Каримовой Ю.Я.,

с участием:

от открытого акционерного общества «Волжская территориальная генерирующая  компания» - представителя Сакадынской Е.Л. (доверенность от 02.05.2012 № 73 АА  0369889),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области - представителя Каневой Е.С. (доверенность от 16.07.2012),

от общества с ограниченной ответственностью «Симбирский центр  внешнеэкономических связей «Содружество» - не явился, извещен,

от Ульяновского муниципального унитарного предприятия «Городской теплосервис» - не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале № 2, дело по  апелляционной жалобе открытого акционерного общества «Волжская территориальная  генерирующая компания»

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 11 февраля 2013 года по делу  № А72-10922/2012 (судья Лубянова О.А.)

принятое по заявлению открытого акционерного общества «Волжская территориальная  генерирующая компания», (ИНН 6315376946), г.Ульяновск,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области, г.Ульяновск,

заинтересованные лица: общество с ограниченной ответственностью «Симбирский центр  внешнеэкономических связей «Содружество», г.Ульяновск, Ульяновское муниципальное унитарное предприятие «Городской теплосервис»,  г.Ульяновск,

о признании недействительными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Волжская территориальная генерирующая  компания» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с 2 А72-10922/2012 заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской  области (далее – ответчик) о признании недействительными решения, предписания,  постановления.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 11 февраля 2013 года в  удовлетворении заявленных требований отказано. Заявленные требования в части  признания решения от 05 октября 2012 года по делу № 8954/04-2012 и предписания от 05  октября 2012 года № 79 оставлены без удовлетворения. Постановление УФАС по  Ульяновской области от 11 января 2013 года о назначении административного наказания в отношении ОАО «Волжская территориальная генерирующая компания» изменено в  части наложения административного штрафа, размер штрафа определен 748 678 руб. рублей. 49 копеек.

Не согласившись с выводами суда, ОАО «Волжская территориальная генерирующая компания» подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, жалобу - удовлетворить.

В отзыве на апелляционную жалобу общество с ограниченной ответственностью «Симбирский центр внешнеэкономических связей «Содружество» просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, жалобу -удовлетворить.

Представитель ОАО «Волжская территориальная генерирующая компания» в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Представитель УФАС по Ульяновской области в судебном заседании с доводами жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание представители общества с ограниченной ответственностью «Симбирский центр внешнеэкономических связей «Содружество», Ульяновского муниципального унитарного предприятия «Городской теплосервис» не явились, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещены, в связи с чем, апелляционная жалоба в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ рассмотрена в их отсутствие.

Апелляционная жалоба на судебный акт арбитражного суда Ульяновской области рассмотрена в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционной жалобы, отзывов, выступлений сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

УФАС по Ульяновской области по заявлению ООО «СЦ ВЭС «Содружество» возбуждено дело № 8954/04-2012 в отношении ОАО «Волжская ТГК» по признакам нарушений пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившихся в выставлении платы за тепловую энергию, объем которой определен с учетом коэффициента, не подлежащего применению.

По результатам рассмотрения дела № 8954/04-2012 УФАС по Ульяновской области приняло решение от 05 октября 2012 года № 7014-04.

Указанным решением ОАО «Волжская ТГК» признано нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», Как указано в решении заявитель выставлял ООО «СЦ ВЭС «Содружество» в 2012 году плату за тепловую энергию, объем которой определен с учетом коэффициента, не подлежащего применению (т. 1 л.д. 28-33).

05 октября 2012 года ОАО «Волжская ТГК» выдано предписание № 79, которым заявителю предписано в срок до 11 ноября 2012 года прекратить нарушение антимонопольного законодательства, выразившегося в нарушении установленного нормативными актами порядка ценообразования, а именно: путем выставления ООО 3 А72-10922/2012«СЦ ВЭС «Содружество» в 2012 году платы за тепловую энергию, объем которой определен с учетом коэффициента, не подлежащего применению, а именно прекратить выставление ООО «СЦ ВЭС Содружество» платы за тепловую энергию, объем которой определен с учетом коэффициента, не согласованного сторонами; отозвать расчетные ведомости, счета-фактуры, в 2012 году ООО «СЦ ВЭС «Содружество» ОАО «Волжская ТГК за поставленную тепловую энергию (т. 1 л.д. 34-35).

Усмотрев в действиях ОАО «Волжская ТГК» признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ, УФАС по Ульяновской области составило протокол об административном правонарушении № 532 в отношении ОАО «Волжская ТГК» по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ.

Постановлением от 11 января 2013 года № 17 ОАО «Волжская ТГК» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 941 195 руб. 81 коп. (т. 3 л.д. 78-81).

Заявитель, полагая, что решение, предписание и постановление противоречат закону и нарушают его права в сфере экономической деятельности обратился в арбитражный суд с заявлением.

Судом первой инстанции в обжалуемом решении приведены мотивы и ссылки на нормативно-правовые акты, на основании которых отклонены доводы заявителя.

Анализируя и оценивая представленные сторонами в материалы дела доказательства в их совокупности, судебная коллегия апелляционного суда приходит к следующему.

Частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещены действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии со статьей 5 Закона №135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

Из материалов дела следует, что ОАО «Волжская ТГК» включено в Реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль, в раздел 1 «Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии» под номером 63.1.11 10.07.06 № 122-Э (информация размещена на сайте ФСТ РФ http://www.fstrf.ru).

Анализ рынка теплоснабжения, проведенный ответчиком в 2011 году,свидетельствует о том, что ОАО «Волжская ТГК» занимает доминирующее положение на рынке производства тепловой энергии в границах г. Ульяновска (с долей более 50%).

06.06.2006 между УМУП «Городской теплосервис» (теплоснабжающая организация) и ООО «СЦ ВЭС «Содружество» (потребитель) заключен договор теплоснабжения №1.

Пунктом 1.1 Договора сторонами согласовано условие, согласно которому Теплоснабжающая организация обязуется подавать Абоненту через присоединенную сеть тепловую энергию и теплоноситель для отопления, вентиляции, горячего водоснабжения до границ эксплуатационной ответственности и балансовой принадлежности тепловых сетей, а Абонент обязуется оплачивать принятую энергию.

В ноябре 2011 года УМУП «Городской теплосервис» направило письмо с предложением о расторжении договора, а с 01.01.2012 перестало выставлять плату за поставленные энергоресурсы.

С 01.01.2012 плату начало выставлять ОАО «Волжская ТГК».

Как следует из Актов об отпуске потребленной тепловой энергии ОАО «Волжская ТГК» выставляет потери в размере 2,54% от объема поставленной тепловой энергии, 4 А72-10922/2012вместо 0%, которые до расторжения договора выставляло УМУП «Городской теплосервис».

Как пояснил заявитель, при определении потерь тепловой энергии был использован Акт обследования участка теплосети от границы разграничения балансовой принадлежности до места установки приборов учета от 19.10.2011, для расчета коэффициента тепловых потерь применена Методика определения потребности в топливе, электрической энергии и воде при производстве и передаче тепловой энергии итеплоносителей в системах коммунального водоснабжения, утвержденная Госстроем РФ 12.08.2003 (далее также Методика от 2003 года), и Методика определения количеств тепловой энергии и теплоносителей в водяных системах коммунального теплоснабжения, утвержденная Приказом Госстроя РФ от 06.05.2000 №105 (далее также Методика №105).

Согласно п.1.2 Методики от 2003 года, настоящая методика не может применяться для определения фактических показателей, используемых при финансовых расчетах между теплоснабжающими организациями и потребителями тепловой энергии (теплоносителей). В соответствии с Методикой №105 при подготовке Методики особое внимание уделено обеспечению достоверности определения количеств тепловой энергии и теплоносителя при использовании расчетного метода как наименее проработанного. Объем использования расчетного метода и его значение должны последовательно уменьшаться по мере роста оснащенности источников тепла (отопительных котельных) и систем теплопотребления средствами измерений и увеличения доли коммерческих расчетов, основанных на приборном и приборно-расчетном методах. Из анализа данного акта следует, что оснований для увеличения в одностороннем порядке коэффициента потерь тепловой энергии в сетях не имеется.

Из акта обследования участка теплосети, а также Проекта узла учета тепловой энергии ООО «СЦ ВЭС «Содружество», подготовленного Ульяновским муниципальным многоотраслевым предприятием коммунального хозяйства в 1999 г., следует, что узел учета тепловой энергии установлен в отапливаемом помещении на границе раздела балансовой принадлежности, на расстоянии 5 метров, протяженностью трубопровода 6,5 метра (диаметр 50 мм) (т.1, л.д.69-72).

Согласно п.3.2.1 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго РФ 12.09.1995 N Вк-4936, (далее также Правила учета тепловой энергии и теплоносителя), количество тепловой энергии и масса, полученные потребителем определяются энергоснабжающей организацией на основании показаний приборов его узла учета за определенный Договором период по формуле

-3

Q = Qи + Qп + (Gп + Gгв + Gу) x (h2 - hхв) x 10 , где Qп означает - тепловые потери на участке от границы балансовой принадлежности системы теплоснабжения потребителя до его узла учета. Эта величина указывается в Договоре и учитывается, если узел учета оборудован не на границе балансовой принадлежности.

Ранее коэффициент тепловых потерь УМУП «Городской теплосервис» был принятравным нулю.

Эта величина потерь тепловой энергии была указана в Договоре теплоснабжения от 1999 г., в приложениях №2, №15 к договору №1 от 06.06.2006, в паспорте теплового пункта потребителя и применялась в периоды отопительных сезонов 1999-2011 гг., что подтверждается выставленными счетами на оплату, актами об оказании услуг, журналами учета тепловой энергии с октября 2011 г. по апрель 2012 г., актом повторного допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии у потребителя от 20.11.2011.

Между тем, ОАО «Волжская ТГК» при определении тепловых потерь не применило подлежащий применению п.3.2.1 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя. 5 А72-10922/2012. Договор теплоснабжения между ОАО «Волжская ТГК» и ООО «СЦ ВЭС «Содружество» не заключен.

По мнению заявителя, количество тепловой энергии, полученной потребителем, может быть определено и по другой методике. В качестве примера приведена Инструкция по организации в Минэнерго России работы по расчету и обоснованию нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, утвержденная Приказом Минэнерго РФ от 30.12.2008 №325.

Из анализа представленного ОАО «Волжская ТГК» расчета потерь тепловой энергии следует, что при его составлении заявитель руководствовался Методикой определения потребности в топливе, электрической энергии и воде при производстве и передаче тепловой энергии и теплоносителей в системах коммунального теплоснабжения, утвержденной Заместителем Председателя Госстроя России 12 августа 2003 года.

В соответствии с пунктом 1.2. данной Методики настоящая Методика не может применяться для определения фактических показателей, используемых при финансовых расчетах между теплоснабжающими организациями и потребителями тепловой энергии (теплоносителей).

Судом установлено, что существуют иные методики по определению количества тепловой энергии, полученной потребителем, расчетным путем:

 - Методические указания по определению тепловых потерь в водяных тепловых сетях, утвержденная Департаментом науки и техники РАО "ЕЭС РОССИИ" 25.04.97; -Инструкция по организации в Минэнерго России работы по расчету и обоснованию нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии утвержденная Приказом Минэнерго РФ от 30.12.2008 №325;

- Методика определения фактических потерь тепловой энергии через тепловую изоляцию трубопроводов водяных тепловых сетей систем централизованного теплоснабжения, утвержденная Департаментом Госэнергонадзора Минэнерго России 24.02.2004.

Как правильно указал суд, методика определения потребления тепловой энергии расчетными способами на период с 01.01.2012 по 01.09.2012, обязательная к применению для определения потерь, в законодательстве не закреплена.

Методика определения потребности в топливе, электрической энергии и воде при производстве и передаче тепловой энергии и теплоносителей в системах коммунального теплоснабжения, утвержденная Заместителем Председателя Госстроя России 12 августа 2003 года, не является нормативным правовым актом и не зарегистрирована Министерством юстиции Российской Федерации, следовательно, не может применяться без согласия лица, которым вносится плата, т.е. без закрепления в договоре, либо ином документе, позволяющем определить волеизъявление потребителя на применение данной Методики.

Пунктом 1 статьи 544 ГК РФ предусмотрено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Однако, договор между ОАО «Волжская ТГК» и ООО «СЦ ВЭС Содружество», которым был бы закреплен расчетный метод потерь тепловой энергии, отсутствует, формула определения потерь не согласована.

Суд апелляционной инстанции находит правомерным вывод суда первой инстанции о незаконном применении заявителем при определении количества тепловой энергии, полученной потребителем Методики от 2003 года.

Выставляя потребителю потери, ОАО «Волжская ТГК» злоупотребляет правом на получение платы за поставленную тепловую энергию.

УФАС по Ульяновской области правомерно определены границы товарного рынка.

Согласно части 1 статьи 50 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает обществу предписание, которое, в силу пункта 5 части 1 статьи 49 Закона, направлено на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства.

Выданное ОАО «Волжская ТГК» предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства не противоречит закону и не нарушает прав заявителя, поскольку не возлагает на него незаконной обязанности, исходя из содержательно-правового смысла статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о нарушении ОАО «Волжская ТГК» порядка ценообразования и, соответственно, нарушении пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа приняты в пределах его компетенции, соответствуют требованиям действующего законодательства и не нарушают прав и законных интересов ОАО «Волжская ТГК» в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отказал ОАО «Волжская ТГК» в удовлетворении требования о признании незаконными решения от 05 октября 2012 года № 7014-04 и предписания от 05 октября 2012 года № 79.

В части заявления ОАО «Волжская ТГК» о признании незаконным постановления по делу об административном правонарушении апелляционный суд также не усматривает оснований для отмены или изменения судебного акта.

Частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, предусмотрено наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара 7 А72-10922/2012 (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Как указал заявитель, им ведется учет валовой выручки от реализации услуг по теплоэнергии и теплоносителю. Отдельно по каждой услуге валовая выручка не учитывается. За 2011 год размер валовой выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) составил 57 261 460 000 руб.

Следовательно, УФАС по Ульяновской области размер минимального и максимального штрафа определен правильно.

Из материалов дела следует, что ОАО «Волжская ТГК» исполнило предписание УФАС по Ульяновской области и перестало выставлять ООО «СЦ ВЭС «Содружество» плату за тепловую энергию, объем которой определен с учетом коэффициента, не подлежащего применению, что подтверждается счетом-фактурой №7800509438-7740 от 31.12.2012.

Кроме того, в рамках дела №А72-6794/2012 ОАО «Волжская ТГК» обращалось в суд с иском о взыскании с ООО «СЦ ВЭС «Содружество» задолженности за тепловую энергию и теплоноситель с января по апрель 2012 года, с учетом тепловых потерь. Однако, 21.11.2012 ОАО «Волжская ТГК» уточнило исковые требования, исключив требование о взыскании тепловых потерь.

Судом указанное обстоятельство правомерно расценено как смягчающее, в силу подпункта 2 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ.

Иные смягчающие обстоятельства отсутствуют, доказательства возмещения ущерба или устранения причиненного вреда не представлены.

Согласно примечанию к статье 14.31 КоАП РФ при наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

В данном случае 1/8 разности составляет 192 517,32 руб.=(1 711 265,1-171126,51):8*1.

Исходя из изложенного, судом размер штрафа правильно определен в суме 748 678 руб. 49 коп.

В соответствии с частью 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В силу части 2 статьи 26.2 КоАП РФ эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В данном случае факт совершения обществом вменяемого ему административного правонарушения, вина общества подтверждается протоколом об административном правонарушении, постановлением, другими материалами дела об административном правонарушении и доказан в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства.8 А72-10922/2012

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод о наличии в действиях ОАО «Волжская территориальная генерирующая компания» состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ.

Нарушений порядка привлечения заявителя к административной ответственности судами первой и апелляционной инстанций не установлено. Наказание в виде административного штрафа назначено по правилам ст. 4.1 КоАП РФ об административных правонарушениях, с применением ст. 1.7 КоАП РФ, в пределах санкции, предусмотренной ст. 14.31 КоАП РФ с учетом редакции статьи, действовавшей на момент совершения правонарушения.

Ссылка подателя апелляционной жалобы на возможное применение в рассматриваемом случае ст. 2.9 КоАП РФ не может быть принята во внимание по следующим основаниям.

Согласно ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Постановлением Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения.

Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным интересам.

В пункте 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2008 № 60 «О внесении дополнений в некоторые постановления пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, касающиеся рассмотрения арбитражными судами дел об административных правонарушениях» разъяснено, что квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях.

Вместе с тем доказательств исключительного случая заявителем суду апелляционной инстанции не представлено, основания для признания вменяемого ОАО «Волжская территориальная генерирующая компания» правонарушения малозначительным отсутствуют.

При таких обстоятельствах и, с учетом приведенных правовых норм, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявление частично.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

Нарушений процессуального закона, влекущих отмену обжалуемого решения, также не установлено.

Таким образом, обжалуемое судебное решение является законным и обоснованным, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Излишне уплаченная по платежному поручению от 21 февраля 2013 года № 1192 государственная пошлина в сумме 1000 рублей, на основании ст. 333.40 НК РФ,подлежит возврату открытому акционерному обществу «Волжская территориальная генерирующая компания» из федерального бюджета.

Руководствуясь ст. ст. 101, 110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ульяновской области от 11 февраля 2013 года по делу № А72-10922/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу «Волжская территориальная генерирующая компания» излишне уплаченную по платежному поручению от 21 февраля 2013 года № 1192 государственную пошлину в сумме 1000 рублей.

Справку на возврат государственной пошлины выдать. Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

 

Председательствующий                                                                    И.С.Драгоценнова

 

Судьи                                                                                                  Е.И.Захарова

 

                                                                                                             В.С.Семушкин

stdClass Object ( [vid] => 19704 [uid] => 5 [title] => Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда по жалобе ООО «Волжская ТГК» [log] => [status] => 1 [comment] => 1 [promote] => 0 [sticky] => 0 [nid] => 19705 [type] => solution [language] => ru [created] => 1368700717 [changed] => 1370526493 [tnid] => 0 [translate] => 0 [revision_timestamp] => 1370526493 [revision_uid] => 0 [body] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] =>

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru.

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

 

24 апреля 2013 года                                                                             Дело № А72-10922/2012

г. Самара

 

Резолютивная часть постановления объявлена: 17 апреля 2013 года

Постановление в полном объеме изготовлено: 24 апреля 2013 года

 

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Захаровой Е.И., Семушкина В.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Каримовой Ю.Я.,

с участием:

от открытого акционерного общества «Волжская территориальная генерирующая  компания» - представителя Сакадынской Е.Л. (доверенность от 02.05.2012 № 73 АА  0369889),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области - представителя Каневой Е.С. (доверенность от 16.07.2012),

от общества с ограниченной ответственностью «Симбирский центр  внешнеэкономических связей «Содружество» - не явился, извещен,

от Ульяновского муниципального унитарного предприятия «Городской теплосервис» - не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале № 2, дело по  апелляционной жалобе открытого акционерного общества «Волжская территориальная  генерирующая компания»

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 11 февраля 2013 года по делу  № А72-10922/2012 (судья Лубянова О.А.)

принятое по заявлению открытого акционерного общества «Волжская территориальная  генерирующая компания», (ИНН 6315376946), г.Ульяновск,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области, г.Ульяновск,

заинтересованные лица: общество с ограниченной ответственностью «Симбирский центр  внешнеэкономических связей «Содружество», г.Ульяновск, Ульяновское муниципальное унитарное предприятие «Городской теплосервис»,  г.Ульяновск,

о признании недействительными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Волжская территориальная генерирующая  компания» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с 2 А72-10922/2012 заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской  области (далее – ответчик) о признании недействительными решения, предписания,  постановления.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 11 февраля 2013 года в  удовлетворении заявленных требований отказано. Заявленные требования в части  признания решения от 05 октября 2012 года по делу № 8954/04-2012 и предписания от 05  октября 2012 года № 79 оставлены без удовлетворения. Постановление УФАС по  Ульяновской области от 11 января 2013 года о назначении административного наказания в отношении ОАО «Волжская территориальная генерирующая компания» изменено в  части наложения административного штрафа, размер штрафа определен 748 678 руб. рублей. 49 копеек.

Не согласившись с выводами суда, ОАО «Волжская территориальная генерирующая компания» подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, жалобу - удовлетворить.

В отзыве на апелляционную жалобу общество с ограниченной ответственностью «Симбирский центр внешнеэкономических связей «Содружество» просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, жалобу -удовлетворить.

Представитель ОАО «Волжская территориальная генерирующая компания» в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Представитель УФАС по Ульяновской области в судебном заседании с доводами жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание представители общества с ограниченной ответственностью «Симбирский центр внешнеэкономических связей «Содружество», Ульяновского муниципального унитарного предприятия «Городской теплосервис» не явились, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещены, в связи с чем, апелляционная жалоба в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ рассмотрена в их отсутствие.

Апелляционная жалоба на судебный акт арбитражного суда Ульяновской области рассмотрена в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционной жалобы, отзывов, выступлений сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

УФАС по Ульяновской области по заявлению ООО «СЦ ВЭС «Содружество» возбуждено дело № 8954/04-2012 в отношении ОАО «Волжская ТГК» по признакам нарушений пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившихся в выставлении платы за тепловую энергию, объем которой определен с учетом коэффициента, не подлежащего применению.

По результатам рассмотрения дела № 8954/04-2012 УФАС по Ульяновской области приняло решение от 05 октября 2012 года № 7014-04.

Указанным решением ОАО «Волжская ТГК» признано нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», Как указано в решении заявитель выставлял ООО «СЦ ВЭС «Содружество» в 2012 году плату за тепловую энергию, объем которой определен с учетом коэффициента, не подлежащего применению (т. 1 л.д. 28-33).

05 октября 2012 года ОАО «Волжская ТГК» выдано предписание № 79, которым заявителю предписано в срок до 11 ноября 2012 года прекратить нарушение антимонопольного законодательства, выразившегося в нарушении установленного нормативными актами порядка ценообразования, а именно: путем выставления ООО 3 А72-10922/2012«СЦ ВЭС «Содружество» в 2012 году платы за тепловую энергию, объем которой определен с учетом коэффициента, не подлежащего применению, а именно прекратить выставление ООО «СЦ ВЭС Содружество» платы за тепловую энергию, объем которой определен с учетом коэффициента, не согласованного сторонами; отозвать расчетные ведомости, счета-фактуры, в 2012 году ООО «СЦ ВЭС «Содружество» ОАО «Волжская ТГК за поставленную тепловую энергию (т. 1 л.д. 34-35).

Усмотрев в действиях ОАО «Волжская ТГК» признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ, УФАС по Ульяновской области составило протокол об административном правонарушении № 532 в отношении ОАО «Волжская ТГК» по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ.

Постановлением от 11 января 2013 года № 17 ОАО «Волжская ТГК» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 941 195 руб. 81 коп. (т. 3 л.д. 78-81).

Заявитель, полагая, что решение, предписание и постановление противоречат закону и нарушают его права в сфере экономической деятельности обратился в арбитражный суд с заявлением.

Судом первой инстанции в обжалуемом решении приведены мотивы и ссылки на нормативно-правовые акты, на основании которых отклонены доводы заявителя.

Анализируя и оценивая представленные сторонами в материалы дела доказательства в их совокупности, судебная коллегия апелляционного суда приходит к следующему.

Частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещены действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии со статьей 5 Закона №135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

Из материалов дела следует, что ОАО «Волжская ТГК» включено в Реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль, в раздел 1 «Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии» под номером 63.1.11 10.07.06 № 122-Э (информация размещена на сайте ФСТ РФ http://www.fstrf.ru).

Анализ рынка теплоснабжения, проведенный ответчиком в 2011 году,свидетельствует о том, что ОАО «Волжская ТГК» занимает доминирующее положение на рынке производства тепловой энергии в границах г. Ульяновска (с долей более 50%).

06.06.2006 между УМУП «Городской теплосервис» (теплоснабжающая организация) и ООО «СЦ ВЭС «Содружество» (потребитель) заключен договор теплоснабжения №1.

Пунктом 1.1 Договора сторонами согласовано условие, согласно которому Теплоснабжающая организация обязуется подавать Абоненту через присоединенную сеть тепловую энергию и теплоноситель для отопления, вентиляции, горячего водоснабжения до границ эксплуатационной ответственности и балансовой принадлежности тепловых сетей, а Абонент обязуется оплачивать принятую энергию.

В ноябре 2011 года УМУП «Городской теплосервис» направило письмо с предложением о расторжении договора, а с 01.01.2012 перестало выставлять плату за поставленные энергоресурсы.

С 01.01.2012 плату начало выставлять ОАО «Волжская ТГК».

Как следует из Актов об отпуске потребленной тепловой энергии ОАО «Волжская ТГК» выставляет потери в размере 2,54% от объема поставленной тепловой энергии, 4 А72-10922/2012вместо 0%, которые до расторжения договора выставляло УМУП «Городской теплосервис».

Как пояснил заявитель, при определении потерь тепловой энергии был использован Акт обследования участка теплосети от границы разграничения балансовой принадлежности до места установки приборов учета от 19.10.2011, для расчета коэффициента тепловых потерь применена Методика определения потребности в топливе, электрической энергии и воде при производстве и передаче тепловой энергии итеплоносителей в системах коммунального водоснабжения, утвержденная Госстроем РФ 12.08.2003 (далее также Методика от 2003 года), и Методика определения количеств тепловой энергии и теплоносителей в водяных системах коммунального теплоснабжения, утвержденная Приказом Госстроя РФ от 06.05.2000 №105 (далее также Методика №105).

Согласно п.1.2 Методики от 2003 года, настоящая методика не может применяться для определения фактических показателей, используемых при финансовых расчетах между теплоснабжающими организациями и потребителями тепловой энергии (теплоносителей). В соответствии с Методикой №105 при подготовке Методики особое внимание уделено обеспечению достоверности определения количеств тепловой энергии и теплоносителя при использовании расчетного метода как наименее проработанного. Объем использования расчетного метода и его значение должны последовательно уменьшаться по мере роста оснащенности источников тепла (отопительных котельных) и систем теплопотребления средствами измерений и увеличения доли коммерческих расчетов, основанных на приборном и приборно-расчетном методах. Из анализа данного акта следует, что оснований для увеличения в одностороннем порядке коэффициента потерь тепловой энергии в сетях не имеется.

Из акта обследования участка теплосети, а также Проекта узла учета тепловой энергии ООО «СЦ ВЭС «Содружество», подготовленного Ульяновским муниципальным многоотраслевым предприятием коммунального хозяйства в 1999 г., следует, что узел учета тепловой энергии установлен в отапливаемом помещении на границе раздела балансовой принадлежности, на расстоянии 5 метров, протяженностью трубопровода 6,5 метра (диаметр 50 мм) (т.1, л.д.69-72).

Согласно п.3.2.1 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго РФ 12.09.1995 N Вк-4936, (далее также Правила учета тепловой энергии и теплоносителя), количество тепловой энергии и масса, полученные потребителем определяются энергоснабжающей организацией на основании показаний приборов его узла учета за определенный Договором период по формуле

-3

Q = Qи + Qп + (Gп + Gгв + Gу) x (h2 - hхв) x 10 , где Qп означает - тепловые потери на участке от границы балансовой принадлежности системы теплоснабжения потребителя до его узла учета. Эта величина указывается в Договоре и учитывается, если узел учета оборудован не на границе балансовой принадлежности.

Ранее коэффициент тепловых потерь УМУП «Городской теплосервис» был принятравным нулю.

Эта величина потерь тепловой энергии была указана в Договоре теплоснабжения от 1999 г., в приложениях №2, №15 к договору №1 от 06.06.2006, в паспорте теплового пункта потребителя и применялась в периоды отопительных сезонов 1999-2011 гг., что подтверждается выставленными счетами на оплату, актами об оказании услуг, журналами учета тепловой энергии с октября 2011 г. по апрель 2012 г., актом повторного допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии у потребителя от 20.11.2011.

Между тем, ОАО «Волжская ТГК» при определении тепловых потерь не применило подлежащий применению п.3.2.1 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя. 5 А72-10922/2012. Договор теплоснабжения между ОАО «Волжская ТГК» и ООО «СЦ ВЭС «Содружество» не заключен.

По мнению заявителя, количество тепловой энергии, полученной потребителем, может быть определено и по другой методике. В качестве примера приведена Инструкция по организации в Минэнерго России работы по расчету и обоснованию нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, утвержденная Приказом Минэнерго РФ от 30.12.2008 №325.

Из анализа представленного ОАО «Волжская ТГК» расчета потерь тепловой энергии следует, что при его составлении заявитель руководствовался Методикой определения потребности в топливе, электрической энергии и воде при производстве и передаче тепловой энергии и теплоносителей в системах коммунального теплоснабжения, утвержденной Заместителем Председателя Госстроя России 12 августа 2003 года.

В соответствии с пунктом 1.2. данной Методики настоящая Методика не может применяться для определения фактических показателей, используемых при финансовых расчетах между теплоснабжающими организациями и потребителями тепловой энергии (теплоносителей).

Судом установлено, что существуют иные методики по определению количества тепловой энергии, полученной потребителем, расчетным путем:

 - Методические указания по определению тепловых потерь в водяных тепловых сетях, утвержденная Департаментом науки и техники РАО "ЕЭС РОССИИ" 25.04.97; -Инструкция по организации в Минэнерго России работы по расчету и обоснованию нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии утвержденная Приказом Минэнерго РФ от 30.12.2008 №325;

- Методика определения фактических потерь тепловой энергии через тепловую изоляцию трубопроводов водяных тепловых сетей систем централизованного теплоснабжения, утвержденная Департаментом Госэнергонадзора Минэнерго России 24.02.2004.

Как правильно указал суд, методика определения потребления тепловой энергии расчетными способами на период с 01.01.2012 по 01.09.2012, обязательная к применению для определения потерь, в законодательстве не закреплена.

Методика определения потребности в топливе, электрической энергии и воде при производстве и передаче тепловой энергии и теплоносителей в системах коммунального теплоснабжения, утвержденная Заместителем Председателя Госстроя России 12 августа 2003 года, не является нормативным правовым актом и не зарегистрирована Министерством юстиции Российской Федерации, следовательно, не может применяться без согласия лица, которым вносится плата, т.е. без закрепления в договоре, либо ином документе, позволяющем определить волеизъявление потребителя на применение данной Методики.

Пунктом 1 статьи 544 ГК РФ предусмотрено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Однако, договор между ОАО «Волжская ТГК» и ООО «СЦ ВЭС Содружество», которым был бы закреплен расчетный метод потерь тепловой энергии, отсутствует, формула определения потерь не согласована.

Суд апелляционной инстанции находит правомерным вывод суда первой инстанции о незаконном применении заявителем при определении количества тепловой энергии, полученной потребителем Методики от 2003 года.

Выставляя потребителю потери, ОАО «Волжская ТГК» злоупотребляет правом на получение платы за поставленную тепловую энергию.

УФАС по Ульяновской области правомерно определены границы товарного рынка.

Согласно части 1 статьи 50 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает обществу предписание, которое, в силу пункта 5 части 1 статьи 49 Закона, направлено на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства.

Выданное ОАО «Волжская ТГК» предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства не противоречит закону и не нарушает прав заявителя, поскольку не возлагает на него незаконной обязанности, исходя из содержательно-правового смысла статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о нарушении ОАО «Волжская ТГК» порядка ценообразования и, соответственно, нарушении пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа приняты в пределах его компетенции, соответствуют требованиям действующего законодательства и не нарушают прав и законных интересов ОАО «Волжская ТГК» в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отказал ОАО «Волжская ТГК» в удовлетворении требования о признании незаконными решения от 05 октября 2012 года № 7014-04 и предписания от 05 октября 2012 года № 79.

В части заявления ОАО «Волжская ТГК» о признании незаконным постановления по делу об административном правонарушении апелляционный суд также не усматривает оснований для отмены или изменения судебного акта.

Частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, предусмотрено наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара 7 А72-10922/2012 (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Как указал заявитель, им ведется учет валовой выручки от реализации услуг по теплоэнергии и теплоносителю. Отдельно по каждой услуге валовая выручка не учитывается. За 2011 год размер валовой выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) составил 57 261 460 000 руб.

Следовательно, УФАС по Ульяновской области размер минимального и максимального штрафа определен правильно.

Из материалов дела следует, что ОАО «Волжская ТГК» исполнило предписание УФАС по Ульяновской области и перестало выставлять ООО «СЦ ВЭС «Содружество» плату за тепловую энергию, объем которой определен с учетом коэффициента, не подлежащего применению, что подтверждается счетом-фактурой №7800509438-7740 от 31.12.2012.

Кроме того, в рамках дела №А72-6794/2012 ОАО «Волжская ТГК» обращалось в суд с иском о взыскании с ООО «СЦ ВЭС «Содружество» задолженности за тепловую энергию и теплоноситель с января по апрель 2012 года, с учетом тепловых потерь. Однако, 21.11.2012 ОАО «Волжская ТГК» уточнило исковые требования, исключив требование о взыскании тепловых потерь.

Судом указанное обстоятельство правомерно расценено как смягчающее, в силу подпункта 2 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ.

Иные смягчающие обстоятельства отсутствуют, доказательства возмещения ущерба или устранения причиненного вреда не представлены.

Согласно примечанию к статье 14.31 КоАП РФ при наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

В данном случае 1/8 разности составляет 192 517,32 руб.=(1 711 265,1-171126,51):8*1.

Исходя из изложенного, судом размер штрафа правильно определен в суме 748 678 руб. 49 коп.

В соответствии с частью 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В силу части 2 статьи 26.2 КоАП РФ эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В данном случае факт совершения обществом вменяемого ему административного правонарушения, вина общества подтверждается протоколом об административном правонарушении, постановлением, другими материалами дела об административном правонарушении и доказан в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства.8 А72-10922/2012

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод о наличии в действиях ОАО «Волжская территориальная генерирующая компания» состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ.

Нарушений порядка привлечения заявителя к административной ответственности судами первой и апелляционной инстанций не установлено. Наказание в виде административного штрафа назначено по правилам ст. 4.1 КоАП РФ об административных правонарушениях, с применением ст. 1.7 КоАП РФ, в пределах санкции, предусмотренной ст. 14.31 КоАП РФ с учетом редакции статьи, действовавшей на момент совершения правонарушения.

Ссылка подателя апелляционной жалобы на возможное применение в рассматриваемом случае ст. 2.9 КоАП РФ не может быть принята во внимание по следующим основаниям.

Согласно ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Постановлением Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения.

Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным интересам.

В пункте 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2008 № 60 «О внесении дополнений в некоторые постановления пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, касающиеся рассмотрения арбитражными судами дел об административных правонарушениях» разъяснено, что квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях.

Вместе с тем доказательств исключительного случая заявителем суду апелляционной инстанции не представлено, основания для признания вменяемого ОАО «Волжская территориальная генерирующая компания» правонарушения малозначительным отсутствуют.

При таких обстоятельствах и, с учетом приведенных правовых норм, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявление частично.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

Нарушений процессуального закона, влекущих отмену обжалуемого решения, также не установлено.

Таким образом, обжалуемое судебное решение является законным и обоснованным, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Излишне уплаченная по платежному поручению от 21 февраля 2013 года № 1192 государственная пошлина в сумме 1000 рублей, на основании ст. 333.40 НК РФ,подлежит возврату открытому акционерному обществу «Волжская территориальная генерирующая компания» из федерального бюджета.

Руководствуясь ст. ст. 101, 110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ульяновской области от 11 февраля 2013 года по делу № А72-10922/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу «Волжская территориальная генерирующая компания» излишне уплаченную по платежному поручению от 21 февраля 2013 года № 1192 государственную пошлину в сумме 1000 рублей.

Справку на возврат государственной пошлины выдать. Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

 

Председательствующий                                                                    И.С.Драгоценнова

 

Судьи                                                                                                  Е.И.Захарова

 

                                                                                                             В.С.Семушкин

[summary] => [format] => full_html [safe_value] =>

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru.

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

 

24 апреля 2013 года                                                                             Дело № А72-10922/2012

г. Самара

 

Резолютивная часть постановления объявлена: 17 апреля 2013 года

Постановление в полном объеме изготовлено: 24 апреля 2013 года

 

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Захаровой Е.И., Семушкина В.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Каримовой Ю.Я.,

с участием:

от открытого акционерного общества «Волжская территориальная генерирующая  компания» - представителя Сакадынской Е.Л. (доверенность от 02.05.2012 № 73 АА  0369889),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области - представителя Каневой Е.С. (доверенность от 16.07.2012),

от общества с ограниченной ответственностью «Симбирский центр  внешнеэкономических связей «Содружество» - не явился, извещен,

от Ульяновского муниципального унитарного предприятия «Городской теплосервис» - не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале № 2, дело по  апелляционной жалобе открытого акционерного общества «Волжская территориальная  генерирующая компания»

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 11 февраля 2013 года по делу  № А72-10922/2012 (судья Лубянова О.А.)

принятое по заявлению открытого акционерного общества «Волжская территориальная  генерирующая компания», (ИНН 6315376946), г.Ульяновск,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области, г.Ульяновск,

заинтересованные лица: общество с ограниченной ответственностью «Симбирский центр  внешнеэкономических связей «Содружество», г.Ульяновск, Ульяновское муниципальное унитарное предприятие «Городской теплосервис»,  г.Ульяновск,

о признании недействительными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Волжская территориальная генерирующая  компания» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с 2 А72-10922/2012 заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской  области (далее – ответчик) о признании недействительными решения, предписания,  постановления.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 11 февраля 2013 года в  удовлетворении заявленных требований отказано. Заявленные требования в части  признания решения от 05 октября 2012 года по делу № 8954/04-2012 и предписания от 05  октября 2012 года № 79 оставлены без удовлетворения. Постановление УФАС по  Ульяновской области от 11 января 2013 года о назначении административного наказания в отношении ОАО «Волжская территориальная генерирующая компания» изменено в  части наложения административного штрафа, размер штрафа определен 748 678 руб. рублей. 49 копеек.

Не согласившись с выводами суда, ОАО «Волжская территориальная генерирующая компания» подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, жалобу - удовлетворить.

В отзыве на апелляционную жалобу общество с ограниченной ответственностью «Симбирский центр внешнеэкономических связей «Содружество» просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, жалобу -удовлетворить.

Представитель ОАО «Волжская территориальная генерирующая компания» в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Представитель УФАС по Ульяновской области в судебном заседании с доводами жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание представители общества с ограниченной ответственностью «Симбирский центр внешнеэкономических связей «Содружество», Ульяновского муниципального унитарного предприятия «Городской теплосервис» не явились, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещены, в связи с чем, апелляционная жалоба в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ рассмотрена в их отсутствие.

Апелляционная жалоба на судебный акт арбитражного суда Ульяновской области рассмотрена в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционной жалобы, отзывов, выступлений сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

УФАС по Ульяновской области по заявлению ООО «СЦ ВЭС «Содружество» возбуждено дело № 8954/04-2012 в отношении ОАО «Волжская ТГК» по признакам нарушений пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившихся в выставлении платы за тепловую энергию, объем которой определен с учетом коэффициента, не подлежащего применению.

По результатам рассмотрения дела № 8954/04-2012 УФАС по Ульяновской области приняло решение от 05 октября 2012 года № 7014-04.

Указанным решением ОАО «Волжская ТГК» признано нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», Как указано в решении заявитель выставлял ООО «СЦ ВЭС «Содружество» в 2012 году плату за тепловую энергию, объем которой определен с учетом коэффициента, не подлежащего применению (т. 1 л.д. 28-33).

05 октября 2012 года ОАО «Волжская ТГК» выдано предписание № 79, которым заявителю предписано в срок до 11 ноября 2012 года прекратить нарушение антимонопольного законодательства, выразившегося в нарушении установленного нормативными актами порядка ценообразования, а именно: путем выставления ООО 3 А72-10922/2012«СЦ ВЭС «Содружество» в 2012 году платы за тепловую энергию, объем которой определен с учетом коэффициента, не подлежащего применению, а именно прекратить выставление ООО «СЦ ВЭС Содружество» платы за тепловую энергию, объем которой определен с учетом коэффициента, не согласованного сторонами; отозвать расчетные ведомости, счета-фактуры, в 2012 году ООО «СЦ ВЭС «Содружество» ОАО «Волжская ТГК за поставленную тепловую энергию (т. 1 л.д. 34-35).

Усмотрев в действиях ОАО «Волжская ТГК» признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ, УФАС по Ульяновской области составило протокол об административном правонарушении № 532 в отношении ОАО «Волжская ТГК» по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ.

Постановлением от 11 января 2013 года № 17 ОАО «Волжская ТГК» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 941 195 руб. 81 коп. (т. 3 л.д. 78-81).

Заявитель, полагая, что решение, предписание и постановление противоречат закону и нарушают его права в сфере экономической деятельности обратился в арбитражный суд с заявлением.

Судом первой инстанции в обжалуемом решении приведены мотивы и ссылки на нормативно-правовые акты, на основании которых отклонены доводы заявителя.

Анализируя и оценивая представленные сторонами в материалы дела доказательства в их совокупности, судебная коллегия апелляционного суда приходит к следующему.

Частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещены действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии со статьей 5 Закона №135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

Из материалов дела следует, что ОАО «Волжская ТГК» включено в Реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль, в раздел 1 «Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии» под номером 63.1.11 10.07.06 № 122-Э (информация размещена на сайте ФСТ РФ http://www.fstrf.ru).

Анализ рынка теплоснабжения, проведенный ответчиком в 2011 году,свидетельствует о том, что ОАО «Волжская ТГК» занимает доминирующее положение на рынке производства тепловой энергии в границах г. Ульяновска (с долей более 50%).

06.06.2006 между УМУП «Городской теплосервис» (теплоснабжающая организация) и ООО «СЦ ВЭС «Содружество» (потребитель) заключен договор теплоснабжения №1.

Пунктом 1.1 Договора сторонами согласовано условие, согласно которому Теплоснабжающая организация обязуется подавать Абоненту через присоединенную сеть тепловую энергию и теплоноситель для отопления, вентиляции, горячего водоснабжения до границ эксплуатационной ответственности и балансовой принадлежности тепловых сетей, а Абонент обязуется оплачивать принятую энергию.

В ноябре 2011 года УМУП «Городской теплосервис» направило письмо с предложением о расторжении договора, а с 01.01.2012 перестало выставлять плату за поставленные энергоресурсы.

С 01.01.2012 плату начало выставлять ОАО «Волжская ТГК».

Как следует из Актов об отпуске потребленной тепловой энергии ОАО «Волжская ТГК» выставляет потери в размере 2,54% от объема поставленной тепловой энергии, 4 А72-10922/2012вместо 0%, которые до расторжения договора выставляло УМУП «Городской теплосервис».

Как пояснил заявитель, при определении потерь тепловой энергии был использован Акт обследования участка теплосети от границы разграничения балансовой принадлежности до места установки приборов учета от 19.10.2011, для расчета коэффициента тепловых потерь применена Методика определения потребности в топливе, электрической энергии и воде при производстве и передаче тепловой энергии итеплоносителей в системах коммунального водоснабжения, утвержденная Госстроем РФ 12.08.2003 (далее также Методика от 2003 года), и Методика определения количеств тепловой энергии и теплоносителей в водяных системах коммунального теплоснабжения, утвержденная Приказом Госстроя РФ от 06.05.2000 №105 (далее также Методика №105).

Согласно п.1.2 Методики от 2003 года, настоящая методика не может применяться для определения фактических показателей, используемых при финансовых расчетах между теплоснабжающими организациями и потребителями тепловой энергии (теплоносителей). В соответствии с Методикой №105 при подготовке Методики особое внимание уделено обеспечению достоверности определения количеств тепловой энергии и теплоносителя при использовании расчетного метода как наименее проработанного. Объем использования расчетного метода и его значение должны последовательно уменьшаться по мере роста оснащенности источников тепла (отопительных котельных) и систем теплопотребления средствами измерений и увеличения доли коммерческих расчетов, основанных на приборном и приборно-расчетном методах. Из анализа данного акта следует, что оснований для увеличения в одностороннем порядке коэффициента потерь тепловой энергии в сетях не имеется.

Из акта обследования участка теплосети, а также Проекта узла учета тепловой энергии ООО «СЦ ВЭС «Содружество», подготовленного Ульяновским муниципальным многоотраслевым предприятием коммунального хозяйства в 1999 г., следует, что узел учета тепловой энергии установлен в отапливаемом помещении на границе раздела балансовой принадлежности, на расстоянии 5 метров, протяженностью трубопровода 6,5 метра (диаметр 50 мм) (т.1, л.д.69-72).

Согласно п.3.2.1 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго РФ 12.09.1995 N Вк-4936, (далее также Правила учета тепловой энергии и теплоносителя), количество тепловой энергии и масса, полученные потребителем определяются энергоснабжающей организацией на основании показаний приборов его узла учета за определенный Договором период по формуле

-3

Q = Qи + Qп + (Gп + Gгв + Gу) x (h2 - hхв) x 10 , где Qп означает - тепловые потери на участке от границы балансовой принадлежности системы теплоснабжения потребителя до его узла учета. Эта величина указывается в Договоре и учитывается, если узел учета оборудован не на границе балансовой принадлежности.

Ранее коэффициент тепловых потерь УМУП «Городской теплосервис» был принятравным нулю.

Эта величина потерь тепловой энергии была указана в Договоре теплоснабжения от 1999 г., в приложениях №2, №15 к договору №1 от 06.06.2006, в паспорте теплового пункта потребителя и применялась в периоды отопительных сезонов 1999-2011 гг., что подтверждается выставленными счетами на оплату, актами об оказании услуг, журналами учета тепловой энергии с октября 2011 г. по апрель 2012 г., актом повторного допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии у потребителя от 20.11.2011.

Между тем, ОАО «Волжская ТГК» при определении тепловых потерь не применило подлежащий применению п.3.2.1 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя. 5 А72-10922/2012. Договор теплоснабжения между ОАО «Волжская ТГК» и ООО «СЦ ВЭС «Содружество» не заключен.

По мнению заявителя, количество тепловой энергии, полученной потребителем, может быть определено и по другой методике. В качестве примера приведена Инструкция по организации в Минэнерго России работы по расчету и обоснованию нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, утвержденная Приказом Минэнерго РФ от 30.12.2008 №325.

Из анализа представленного ОАО «Волжская ТГК» расчета потерь тепловой энергии следует, что при его составлении заявитель руководствовался Методикой определения потребности в топливе, электрической энергии и воде при производстве и передаче тепловой энергии и теплоносителей в системах коммунального теплоснабжения, утвержденной Заместителем Председателя Госстроя России 12 августа 2003 года.

В соответствии с пунктом 1.2. данной Методики настоящая Методика не может применяться для определения фактических показателей, используемых при финансовых расчетах между теплоснабжающими организациями и потребителями тепловой энергии (теплоносителей).

Судом установлено, что существуют иные методики по определению количества тепловой энергии, полученной потребителем, расчетным путем:

 - Методические указания по определению тепловых потерь в водяных тепловых сетях, утвержденная Департаментом науки и техники РАО "ЕЭС РОССИИ" 25.04.97; -Инструкция по организации в Минэнерго России работы по расчету и обоснованию нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии утвержденная Приказом Минэнерго РФ от 30.12.2008 №325;

- Методика определения фактических потерь тепловой энергии через тепловую изоляцию трубопроводов водяных тепловых сетей систем централизованного теплоснабжения, утвержденная Департаментом Госэнергонадзора Минэнерго России 24.02.2004.

Как правильно указал суд, методика определения потребления тепловой энергии расчетными способами на период с 01.01.2012 по 01.09.2012, обязательная к применению для определения потерь, в законодательстве не закреплена.

Методика определения потребности в топливе, электрической энергии и воде при производстве и передаче тепловой энергии и теплоносителей в системах коммунального теплоснабжения, утвержденная Заместителем Председателя Госстроя России 12 августа 2003 года, не является нормативным правовым актом и не зарегистрирована Министерством юстиции Российской Федерации, следовательно, не может применяться без согласия лица, которым вносится плата, т.е. без закрепления в договоре, либо ином документе, позволяющем определить волеизъявление потребителя на применение данной Методики.

Пунктом 1 статьи 544 ГК РФ предусмотрено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Однако, договор между ОАО «Волжская ТГК» и ООО «СЦ ВЭС Содружество», которым был бы закреплен расчетный метод потерь тепловой энергии, отсутствует, формула определения потерь не согласована.

Суд апелляционной инстанции находит правомерным вывод суда первой инстанции о незаконном применении заявителем при определении количества тепловой энергии, полученной потребителем Методики от 2003 года.

Выставляя потребителю потери, ОАО «Волжская ТГК» злоупотребляет правом на получение платы за поставленную тепловую энергию.

УФАС по Ульяновской области правомерно определены границы товарного рынка.

Согласно части 1 статьи 50 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает обществу предписание, которое, в силу пункта 5 части 1 статьи 49 Закона, направлено на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства.

Выданное ОАО «Волжская ТГК» предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства не противоречит закону и не нарушает прав заявителя, поскольку не возлагает на него незаконной обязанности, исходя из содержательно-правового смысла статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о нарушении ОАО «Волжская ТГК» порядка ценообразования и, соответственно, нарушении пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа приняты в пределах его компетенции, соответствуют требованиям действующего законодательства и не нарушают прав и законных интересов ОАО «Волжская ТГК» в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отказал ОАО «Волжская ТГК» в удовлетворении требования о признании незаконными решения от 05 октября 2012 года № 7014-04 и предписания от 05 октября 2012 года № 79.

В части заявления ОАО «Волжская ТГК» о признании незаконным постановления по делу об административном правонарушении апелляционный суд также не усматривает оснований для отмены или изменения судебного акта.

Частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, предусмотрено наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара 7 А72-10922/2012 (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Как указал заявитель, им ведется учет валовой выручки от реализации услуг по теплоэнергии и теплоносителю. Отдельно по каждой услуге валовая выручка не учитывается. За 2011 год размер валовой выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) составил 57 261 460 000 руб.

Следовательно, УФАС по Ульяновской области размер минимального и максимального штрафа определен правильно.

Из материалов дела следует, что ОАО «Волжская ТГК» исполнило предписание УФАС по Ульяновской области и перестало выставлять ООО «СЦ ВЭС «Содружество» плату за тепловую энергию, объем которой определен с учетом коэффициента, не подлежащего применению, что подтверждается счетом-фактурой №7800509438-7740 от 31.12.2012.

Кроме того, в рамках дела №А72-6794/2012 ОАО «Волжская ТГК» обращалось в суд с иском о взыскании с ООО «СЦ ВЭС «Содружество» задолженности за тепловую энергию и теплоноситель с января по апрель 2012 года, с учетом тепловых потерь. Однако, 21.11.2012 ОАО «Волжская ТГК» уточнило исковые требования, исключив требование о взыскании тепловых потерь.

Судом указанное обстоятельство правомерно расценено как смягчающее, в силу подпункта 2 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ.

Иные смягчающие обстоятельства отсутствуют, доказательства возмещения ущерба или устранения причиненного вреда не представлены.

Согласно примечанию к статье 14.31 КоАП РФ при наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

В данном случае 1/8 разности составляет 192 517,32 руб.=(1 711 265,1-171126,51):8*1.

Исходя из изложенного, судом размер штрафа правильно определен в суме 748 678 руб. 49 коп.

В соответствии с частью 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В силу части 2 статьи 26.2 КоАП РФ эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В данном случае факт совершения обществом вменяемого ему административного правонарушения, вина общества подтверждается протоколом об административном правонарушении, постановлением, другими материалами дела об административном правонарушении и доказан в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства.8 А72-10922/2012

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод о наличии в действиях ОАО «Волжская территориальная генерирующая компания» состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ.

Нарушений порядка привлечения заявителя к административной ответственности судами первой и апелляционной инстанций не установлено. Наказание в виде административного штрафа назначено по правилам ст. 4.1 КоАП РФ об административных правонарушениях, с применением ст. 1.7 КоАП РФ, в пределах санкции, предусмотренной ст. 14.31 КоАП РФ с учетом редакции статьи, действовавшей на момент совершения правонарушения.

Ссылка подателя апелляционной жалобы на возможное применение в рассматриваемом случае ст. 2.9 КоАП РФ не может быть принята во внимание по следующим основаниям.

Согласно ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Постановлением Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения.

Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным интересам.

В пункте 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2008 № 60 «О внесении дополнений в некоторые постановления пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, касающиеся рассмотрения арбитражными судами дел об административных правонарушениях» разъяснено, что квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях.

Вместе с тем доказательств исключительного случая заявителем суду апелляционной инстанции не представлено, основания для признания вменяемого ОАО «Волжская территориальная генерирующая компания» правонарушения малозначительным отсутствуют.

При таких обстоятельствах и, с учетом приведенных правовых норм, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявление частично.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

Нарушений процессуального закона, влекущих отмену обжалуемого решения, также не установлено.

Таким образом, обжалуемое судебное решение является законным и обоснованным, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Излишне уплаченная по платежному поручению от 21 февраля 2013 года № 1192 государственная пошлина в сумме 1000 рублей, на основании ст. 333.40 НК РФ,подлежит возврату открытому акционерному обществу «Волжская территориальная генерирующая компания» из федерального бюджета.

Руководствуясь ст. ст. 101, 110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ульяновской области от 11 февраля 2013 года по делу № А72-10922/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу «Волжская территориальная генерирующая компания» излишне уплаченную по платежному поручению от 21 февраля 2013 года № 1192 государственную пошлину в сумме 1000 рублей.

Справку на возврат государственной пошлины выдать. Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

 

Председательствующий                                                                    И.С.Драгоценнова

 

Судьи                                                                                                  Е.И.Захарова

 

                                                                                                             В.С.Семушкин

[safe_summary] => ) ) ) [field_solution_num] => Array ( ) [field_solution_file_num] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] => А72-10922/2012 [format] => [safe_value] => А72-10922/2012 ) ) ) [field_solution_preview] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] =>

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале № 2, дело по  апелляционной жалобе открытого акционерного общества «Волжская территориальная  генерирующая компания» на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 11 февраля 2013 года по делу  № А72-10922/2012, принятое по заявлению открытого акционерного общества «Волжская территориальная  генерирующая компания», г.Ульяновск, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области, г.Ульяновск, заинтересованные лица: общество с ограниченной ответственностью «Симбирский центр  внешнеэкономических связей «Содружество», г.Ульяновск, Ульяновское муниципальное унитарное предприятие «Городской теплосервис»,  г.Ульяновск, о признании недействительными решения и предписания, установил...

[format] => full_html [safe_value] =>

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале № 2, дело по  апелляционной жалобе открытого акционерного общества «Волжская территориальная  генерирующая компания» на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 11 февраля 2013 года по делу  № А72-10922/2012, принятое по заявлению открытого акционерного общества «Волжская территориальная  генерирующая компания», г.Ульяновск, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области, г.Ульяновск, заинтересованные лица: общество с ограниченной ответственностью «Симбирский центр  внешнеэкономических связей «Содружество», г.Ульяновск, Ульяновское муниципальное унитарное предприятие «Городской теплосервис»,  г.Ульяновск, о признании недействительными решения и предписания, установил...

) ) ) [field_solution_cat] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [tid] => 13 [taxonomy_term] => stdClass Object ( [tid] => 13 [vid] => 3 [name] => Судебные решения [description] => [format] => full_html [weight] => 0 [vocabulary_machine_name] => category_solutions [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => skos:Concept ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => rdfs:label [1] => skos:prefLabel ) ) [description] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:definition ) ) [vid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:inScheme ) [type] => rel ) [parent] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:broader ) [type] => rel ) ) ) ) ) ) [field_solution_file] => Array ( ) [field_solution_scope] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [tid] => 3 [taxonomy_term] => stdClass Object ( [tid] => 3 [vid] => 6 [name] => Антимонопольное регулирование [description] => [format] => full_html [weight] => 6 [vocabulary_machine_name] => practice_areas [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => skos:Concept ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => rdfs:label [1] => skos:prefLabel ) ) [description] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:definition ) ) [vid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:inScheme ) [type] => rel ) [parent] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:broader ) [type] => rel ) ) ) ) [1] => Array ( [tid] => 82 [taxonomy_term] => stdClass Object ( [tid] => 82 [vid] => 6 [name] => ЖКХ [description] => [format] => full_html [weight] => 0 [vocabulary_machine_name] => practice_areas [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => skos:Concept ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => rdfs:label [1] => skos:prefLabel ) ) [description] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:definition ) ) [vid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:inScheme ) [type] => rel ) [parent] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:broader ) [type] => rel ) ) ) ) ) ) [field_solution_tags] => Array ( [und] => Array ( [0] => Array ( [tid] => 664 [taxonomy_term] => stdClass Object ( [tid] => 664 [vid] => 1 [name] => ОАО «Волжская ТГК» [description] => [format] => [weight] => 0 [vocabulary_machine_name] => tags [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => skos:Concept ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => rdfs:label [1] => skos:prefLabel ) ) [description] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:definition ) ) [vid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:inScheme ) [type] => rel ) [parent] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:broader ) [type] => rel ) ) ) ) ) ) [field_solution_datetime_public] => Array ( [und] => Array ( [0] => Array ( [value] => 2013-04-30 10:31:00 [timezone] => Europe/Moscow [timezone_db] => UTC [date_type] => datetime ) ) ) [field_nodes_related] => Array ( ) [field_date] => Array ( [und] => Array ( [0] => Array ( [value] => 2013-04-24 10:31:00 [timezone] => Europe/Moscow [timezone_db] => UTC [date_type] => datetime ) ) ) [field_simplenews_term] => Array ( ) [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => sioc:Item [1] => foaf:Document ) [title] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:title ) ) [created] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:date [1] => dc:created ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) [changed] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:modified ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) [body] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => content:encoded ) ) [uid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:has_creator ) [type] => rel ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => foaf:name ) ) [comment_count] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:num_replies ) [datatype] => xsd:integer ) [last_activity] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:last_activity_date ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) ) [cid] => 0 [last_comment_timestamp] => 1368700717 [last_comment_name] => [last_comment_uid] => 5 [comment_count] => 0 [name] => moder [picture] => 0 [data] => a:2:{s:7:"contact";i:0;s:7:"overlay";i:1;} [subscriptions_notify] => [entity_view_prepared] => 1 [region_name] => )